Qu'est-ce que le secret bancaire ?
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A. Généralités
Le secret bancaire est l’obligation pour la banque, ses organes, cadres, employés et mandataires d’observer la discrétion sur les données personnelles de leurs clients.
Sur le plan légal, le secret bancaire, pourtant ancré de manière fondamentale dans la conception suisse, n’a été l’objet d’aucune disposition précise jusqu’en 1934, date de l’adoption de la Loi fédérale sur les Banques et les caisses d’épargne (« LB », RS 952.0) et de son art. 47, sanctionnant pénalement la violation du secret bancaire. Auparavant, le secret bancaire reposait en effet uniquement sur la protection des droits de la personnalité et sur le droit contractuel (Code des obligations).
La spécificité du secret bancaire suisse tient non seulement à l’existence de sanctions pénales en cas de violation, mais également au fait qu’il ne peut être levé que par un juge ou une autorité spécialement habilitée par la loi.
En outre, le système suisse distingue traditionnellement la soustraction fiscale, conçue comme une « simple » contravention, de la fraude et de l’escroquerie fiscales qui sont des délits :
- La soustraction d’impôt se définit comme étant le fait de se soustraire, volontairement ou par négligence, à la taxation ou de faire en sorte qu’une taxation entrée en force soit incomplète.
- La fraude fiscale concerne les impôts directs. Se rend coupable de fraude fiscale celui qui pour se soustraire à l’impôt et pour tromper le fisc, fait usage de documents faux, falsifiés ou dont le contenu est inexact.
- L’escroquerie fiscale concerne les impôts indirects. Se rend coupable d’escroquerie fiscale celui qui, par une attitude astucieuse, soustrait aux pouvoirs publics un montant important représentant une contribution, un subside ou une autre prestation ou porte atteinte d’une autre manière à leurs intérêts pécuniaires. La notion d'attitude astucieuse englobe celle d'usage de faux documents, mais ne s'y limite pas.
B. Levée du secret bancaire - Echange d’information
Contrairement à une idée préconçue, le secret bancaire suisse n’est pas absolu. La levée du secret bancaire est cependant une mesure de contrainte qui ne peut intervenir que dans certaines situations et à certaines conditions.
Il faut distinguer le secret bancaire sur le plan national du secret bancaire sur le plan international.
1. Au plan interne
Le droit suisse (purement) interne distingue l’imposition directe (impôts sur le revenu, sur la fortune, etc.) de l’imposition indirecte (TVA, etc.).
- En matière d’impôts directs :
Lors d’une simple soustraction, l’administration fiscale n’a en principe pas plus de pouvoir que pour la procédure ordinaire de taxation et n’a ainsi aucun pouvoir d’investigation. Le secret bancaire ne peut donc pas être levé (sauf exception, notamment art. 190 LIFD).
En revanche, lorsqu’il y a usage de faux, l’on est en présence d’un délit et les moyens de contrainte ordinaires, dont la levée du secret bancaire, sont à disposition (fraude fiscale).
- En matière d’impôts indirects, la situation est différente puisque le secret bancaire peut être levé tant en cas de soustraction qu’en cas d’escroquerie.
Sur le plan purement helvético-suisse, la situation, selon le Conseil fédéral, ne sera pas modifiée à l’avenir et la distinction entre soustraction et fraude / escroquerie sera maintenue.
2. Au plan international
a) Généralités
De manière générale, il faut distinguer l’échange de renseignements entre autorités judiciaires (forme d’entraide judiciaire) et l’entraide entre autorités administratives - fiscales - (l’échange est une forme d’entraide administrative).
Entre autorités fiscales, il faut encore distinguer entre l’échange de renseignements sur demande (lorsque les renseignements demandés se rapportent à un contrôle spécifique) et l’échange de renseignements automatique (quand les renseignements sur une ou plusieurs catégories de revenus sont transmis systématiquement à l’autre Etat). Si l’échange automatique a été instauré au sein de l’UE, avec des exceptions pour l’Autriche, la Belgique et le Luxembourg, il a toujours été hors de question pour la Suisse de participer à un échange automatique de renseignements.
b) L’échange de renseignements entre autorités fiscales
aa) Les CDI
Au plan international, l’échange de renseignements entre autorités fiscales peut découler de Conventions contre la double imposition (CDI) qui prévoient généralement une clause d’échange de renseignements. Cet échange n’est jamais automatique, mais toujours sur demande.
L’OCDE a adopté, depuis plusieurs années déjà , un « Modèle de convention fiscale sur le revenu et la fortune ». L’art. 26 de ce Modèle de convention, intitulé « échange de renseignements », fixe les standards de l’OCDE relatifs à l’assistance administrative en matière fiscale. Cet article prévoit l’échange des renseignements « vraisemblablement pertinents » pour assurer le respect des lois fiscales de l’Etat requérant. Il adopte une définition extensive de la fraude et ne fait aucune distinction entre la fraude et la soustraction.
Jusqu’en mars 2009, la Suisse (tout comme l’Autriche, la Belgique et le Luxembourg) a toujours émis des réserves quant à l’art. 26 du Modèle de convention OCDE, avec pour conséquence que l’échange d’informations était limité au cas de fraude fiscale, à l’exclusion des cas de simples soustractions.
Le 13 mars 2009, sous la pression internationale, le Conseil fédéral a indiqué que la Suisse allait retirer ses réserves à l’art. 26, de sorte que celui-ci lui sera désormais applicable sans aucune restriction. Ce revirement tient au fait que la Suisse était menacée de figurer sur une « liste noire » du G20. La Suisse, comme les autres pays menacés, a estimé que les conséquences d’une telle mise à l’index ne pouvaient pas être sous-estimées et elle n’a pas osé braver les risques économiques que cela impliquait.
Le G20 a finalement abouti à une liste grise, dont fait partie la Suisse et dont elle ne sera rayée que si elle conclut au moins douze CDI correspondant aux standards de l’OCDE. Le Conseil fédéral, suite à ses engagements a ainsi entamé des négociations afin de réviser les CDI en vigueur et de les adapter à l’art. 26 du Modèle de convention OCDE. Ces CDI révisées ne prévoiront donc plus de distinction entre soustraction et fraude fiscale, les deux infractions donnant lieu à un échange de renseignements.
Les CDI révisées, une fois paraphées par le Conseil fédéral, devront être soumises à la ratification de l’Assemblée fédérale. Le Conseil fédéral a également exprimé son intention de soumettre la première convention révisée à la règle du référendum facultatif, de sorte que le peuple suisse devrait avoir le dernier mot.
bb) L’Accord sur la fiscalité de l’épargne
Une autre source importante de l’échange d’informations entre autorités administratives réside dans l’Accord sur la fiscalité de l’épargne conclu entre la Suisse et l’UE et qui fait suite à l’adoption par l’UE d’une Directive sur la fiscalité de l’épargne.
La Directive européenne sur la fiscalité de l’épargne a notamment mis en place un système d’échange automatique de renseignements entre ses membres. L’UE a cependant accepté de faire des exceptions pour certains pays, afin de ne pas les défavoriser par rapport à d’autres pays, non membres de l’UE et donc non soumis à l’échange automatique de renseignements. Ainsi, l’Autriche, la Belgique et le Luxembourg ont pu remplacer l’échange automatique par le prélèvement d’une retenue à la source.
L’Accord sur la fiscalité de l’épargne conclu par la Suisse ne prévoit aucun échange automatique de renseignements, mais a mis sur pied un mécanisme de retenue à la source. Ainsi, la Suisse prélève un impôt sur les intérêts que ses banques versent aux clients qui viennent des pays de l’UE et elle le reverse ensuite aux pays de l’UE.
En outre, l’Accord sur la fiscalité de l’épargne prévoit un échange de renseignements sur demande. L’art. 10 de l’Accord sur la fiscalité de l’épargne prévoit en effet que les autorités échangent des renseignements sur les comportements constitutifs de fraude fiscale au regard de la législation de l’Etat requis ou d’une infraction équivalente.
Si au départ cet échange était limité aux revenus couverts par l’Accord, soit les revenus de l’épargne, un Mémorandum d’entente à l’Accord a cependant élargi le champ d’application de l’échange de renseignements de sorte que ce sont désormais tous les types de revenus et non seulement les revenus de l’épargne qui sont concernés.
La Directive européenne sur la fiscalité de l’épargne est en cours de révision. La Commission européenne est en effet parvenue à la conclusion que son champ d’application était trop limité et a recommandé par conséquent son élargissement. Les modifications proposées visent à combler certaines lacunes aussi bien en ce qui concerne les personnes visées (fondations, sociétés, trusts, etc.) que pour les placements concernés (fonds, produits structurés, notion d’intérêt, etc.).
La révision de la Directive européenne ne peut pas laisser la Suisse indifférente puisque l’UE a déjà annoncé sa volonté d’introduire ces modifications dans l’Accord sur la fiscalité de l’épargne et entend obliger la Suisse à généraliser l’échange automatique d’informations fiscales avec ses membres.
C. Les enjeux actuels
La nouvelle politique d’assistance fiscale du Conseil fédéral en matière de CDI pose de nombreuses questions, notamment :
- Quel sera le contenu minimum exigé pour les futures demandes d’entraide fiscale adressées à la Suisse ? En particulier, le nom du client sera-t-il exigé, ou va-t-on laisser la porte ouverte aux fishing expeditions ?
- Quelles garanties de procédure auront les clients (droit de recours devant un tribunal) ?
- Nécessité d’une loi fédérale sur l’entraide administrative ou d’un ancrage du secret bancaire dans la Constitution fédérale ?
- Le peuple aura-t-il son mot à dire (référendum) ?
En relativisant la conception traditionnelle du secret bancaire suisse, qui a garanti pendant des décennies aux clients des banques une sécurité à laquelle ils sont extrêmement attachés, la nouvelle politique d’assistance fiscale du Conseil fédéral menace de priver les banques suisses d’un atout concurrentiel significatif.
Il est dès lors très important pour la place financière suisse, et partant pour l’économie suisse, que les négociations des CDI révisées respectent un certain nombre de principes, notamment :
- Interdiction des recherches indéterminées de preuves (fishing expeditions).
- Tout effet rétroactif des nouvelles CDI doit être exclu.
- Les nouvelles CDI devront prévoir le principe d’exclusivité afin de s’assurer que l’Etat signataire n’ait pas recours à des moyens autres que contractuels pour parvenir à ses fins.
- Une égalité de traitement en matière de transparence des structures de trusts et de sociétés de domicile devra être assurée.
- La présence d’agents étrangers sur le sol suisse ne devra pas être tolérée. Il ne saurait être question de laisser des fonctionnaires issus d’autorités fiscales étrangères venir enquêter dans notre pays.
En outre, concernant la révision de l’Accord sur la fiscalité de l’épargne, la Suisse devra se montrer très ferme sur le maintien à long terme de la retenue d’impôt comme alternative équivalente au système de l’échange automatique d’informations.
Finalement, sur le plan interne, la Suisse devra adopter rapidement des mesures visant à compenser, à terme, la perte de compétitivité du secteur bancaire découlant de la relativisation de la notion de secret bancaire. Les mesures à prendre portent sur des aspects fiscaux (suppression des droits de timbre, adaptation concernant l’impôt anticipé, améliorations dans le domaine des placements collectifs de capitaux, etc.), mais aussi sur des aspects réglementaires.
- LB, RS 952.0 - Site Internet
- Article 47 LB - Site Internet
- Article 190 LIFD - Site Internet
- Accord sur la fiscalité de l'épargne - Site Internet
- Directives Européennes sur la fiscalité de l'épargne - Site Internet
Mis Ă jour (Mardi, 01 Septembre 2009 17:02)